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安徽奥成律师事务所 林 超
摘 要：项目代建与项目委托管理，是近几年迅速推广的项目管理模式，二者在法律关系、服务对象、管理范围和风险责任方面有较大的区别。代建制模式下，代建单位以自己名义从事管理服务；而委托管理模式下，项目管理公司以业主名义从事工程建设，并提供服务。
关键词：招商引资 代建制 委托管理 区别 法律地位
近几年，随着各地招商引资力度的加大，政府代建企业厂房作为一种新型的优惠政策措施，其适用逐渐增多。与一般的代建不同的是，政府代建企业厂房，系由政府下属的项目建设管理机构或企业作为受托主体，招商引资企业则作为委托主体（业主），利用政府在项目建设领域的人才、技术和资金等优势，为企业建设定制厂房的活动。相对于代建而言，项目委托管理模式更适合于政府部门，其作为受托管理方，以招商引资企业名义对外开展项目建设活动，提供项目管理服务，所产生的风险较小。本文中，笔者拟通过一篇非诉案例探讨代建制与委托管理模式区别。
A项目系某市通过招商引资引入的重大工业项目，其总建筑面积近30万平方米。因该项目建设工期紧，应项目投资方B公司的要求，招商部门同意按其要求实施代建。笔者作为政府部门所聘律师，参与了项目代建谈判事宜。虽然政府下属项目建设管理企业C公司在工程建设管理领域非常专业，但考虑到该项目属于专业厂房，在厂房设计、监理、施工和设备采购等方面均与一般工程有所不同，且项目代建需以C公司自身名义与第三方签订合同，履约风险较大，因此，笔者建议将代建制模式更改为委托管理模式。
对于B公司来说，其合同目的在于工程质量、进度和成本控制方面，有专业的管理团队协助其实施项目管理。从这点来说，代建制与委托管理模式，均可实现该目的。因B公司与C公司系首次合作，代建模式下，C公司作为代建方享有较大的自主权，代建模式对于B公司来说并非最佳方式。从C公司角度说，代建模式相比委托管理模式而言，法律风险更大。鉴于代建模式中，尚需受托方垫资，而在项目委托管理模式中资金问题难以解决，故可通过“委托管理+借款”的方式予以解决，借款及担保可通过银行委托贷款方式解决其合法性问题。项目建设资金则通过银行共管帐户，由双方共同管理。
在笔者的建议下，双方均同意选择项目委托管理模式。B公司与C公司最终签署了《项目管理合同》，明确了管理范围、管理目标、管理费、管理期限等内容。为界定双方工程师的职权及工作流程，笔者协助双方签署了项目建设及管理流程。目前，项目已竣工投产，双方未因项目管理事宜发生争议。
（一）代建制
1、概念
“代建”，亦有称“委托建设”，就是建设单位通过某种方式（如招标、协商等），将建设工程项目委托给专业化的项目建设或管理企业（以下简称代建单位），由其进行建设实施，控制项目投资、质量和工期，并在建成后移交给建设单位或投资主体指定的使用者或经营者。代建期间，项目代建单位依据代建合同约定代行项目建设的投资实施主体职责，对外支付工程款项。
以前，我国各级政府及其职能部门对于财政投资的建设项目，基本都实行“自己建设，自己管理”的操作模式。随着改革的深入及政府职能的转变，该模式缺点凸显：建设单位在缺乏工程技术人员情况下组建临时基建机构，专业水平低，且事后即行解散，造成了人、财、物的浪费；政府自行建设使政企不分，造成腐败等问题产生，不利于政府职能的转变；自建自用使项目建设过程难以得到有效监督。
随着90年代后期宽松财政政策影响，政府投资项目增长迅速，“代建”作为一种新的建设项目管理方式在各地政府推广。2004年7月国务院《关于投资体制改革的决定》的颁布，初步确认了“代建”模式，以及后期各地政府以此所开展的投资管理体制创新，大大加快了代建制的推进速度。
2、代建制法律特征
代建制在目前政府投资项目中运用较为广泛。目前政府投资项目代建主要有两种模式：
其一，专业公司代建模式。主要表现为政府投资项目，通过招标等规定程序，选择专业化项目管理公司作为代建单位负责建设实施。目前北京、上海等地主要采取此种模式。
其二，政府专设机构代建模式。主要表现为政府成立建设项目代建机构（亦有称之为重点工程局），将政府投资的党政机关及社会事业建设项目交由项目代建机构进行建设管理。目前安徽、云南等地采取此种模式。
从代建制的概念及实践运用，可看出其有以下基本法律特征：
（1）从合同标的上看，代建不仅在合同范围内提供一种技术性管理服务，还承担建设资金管理等职能，有较大的风险责任；
（2）从各方的关系上看，代建系代建单位完全以自己的名义完成工程建设及其管理的操作方式。
（二）项目委托管理
1、概念
项目委托管理，是指从事工程项目管理的企业（以下简称管理公司）受建设单位（即业主）委托，按照合同的约定，代表业主对项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理服务。全过程委托管理服务在国外称之为项目管理承包，即PMC或PM。具体管理范围、权限、取费和责任等，在合同中约定。
业主委托专业咨询公司对建设项目进行管理越来越受到行业内的关注与认同，尤其是建设部2003年2月13日《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》的出台，以及2004年建设部出台了《建设工程项目管理试行办法》，对我国项目管理业的发展有着极大的促进作用。
2、项目委托管理法律特征
项目委托管理目前在政府投资及非政府投资项目运用均较广泛，实践中主要模式有：
其一，授权项目公司选择参建单位并以业主名义签订合同。这种模式下业主赋予了项目管理公司较大的管理范围和权利，对于因项目管理公司的管理造成工程目标不能实现时，项目管理公司应承担相应责任。这种模式下业主在签定项目管理合同时应充分考虑调动项目管理公司积极性的各种因素，根据项目管理公司的承诺或投标书订立较详细的评价考核指标。
其二，项目管理公司协助业主选择参建单位，并由业主直接与参建单位签订相关合同。相对于前一种模式项目管理公司的权利较小，仅仅是管理协调各有关单位，在重大问题的决策方面还由业主决定，所承担的责任亦小
从项目委托管理的概念及实践，可看出其有以下基本法律特征：
（1）从合同标的上看，项目公司向业主方提供全过程或若干阶段的管理服务，但不涉及建设资金管理，一般来说受托方风险责任要小于代建制；
（2）从各方的关系上看，项目委托管理系项目管理公司完全以业主的名义完成工程建设及其管理的操作方式。
（一）法律关系的区别
项目委托管理过程中，项目管理公司以业主名义开展工作，业主对项目的管理完全纳入内部管理程序中。在办理相关手续以及对外签订合同时，均以业主名义代行。项目建设资金由业主直接向第三方支付。
代建制模式中，代建单位以自己名义开展工作，以自己名义对外签订合同，履行合同义务。代建款项由业主拨付给代建单位，再由代建单位支付给第三方。在办理相关手续时，需以业主或使用方名义办理，而这需要业主或使用方出具代建说明，或签订三方协议。
（二）服务对象的区别
选择项目委托管理的业主，往往都有一个专业、自有的基建部门，其完全了解选择一个专业项目管理机构所具备的优势。项目公司的确定完全是一种市场化、自愿选择的结果，故更适合于非政府投资项目。从现阶段推广情况来看，项目委托管理，其内部各单位间的关系比代建制要融洽。
而代建制目前广泛用于政府投资项目，系理顺政府投资体制改革的需要。在原有的体制下，各政府部门均有基建部门，实行代建制以后，相关基建部门被取消，从管理专业化角度说，代建制比以往模式更科学。代建制模式下，代建单位具有非常大的权利，在合同履行过程中，难免与业主单位发生摩擦。从这点上来说，代建模式在目前较适合于政府投资项目。
（三）管理范围的区别
从代建制与委托管理的概念及实践来看，前者管理范围更广，这一差别是由于代建制的特殊性所造成的。二者管理范围最显著的区别在于，代建制模式下，受托方要对项目工程财务进行管理，需设立代建资金账户，需派遣财务人员进行日常维护和管理，而项目委托管理模式下，则不需要提供此种服务。
（四）受托方风险责任上的区别
项目委托管理模式下，管理公司仅提供一种技术服务，一般情况下业主所做的决策比较多，如项目的功能、设计标准、施工单位及其他专业单位的选择、材料及设备的选定等，因此，管理公司对于业主方选择失误造成的工期延误、造价超支、质量缺陷等，所承担的违约责任风险较小。
而在代建制模式下，恰恰相反，代建单位承担了投资实施主体的职责，权利大，所承担的违约责任风险自然也大。
前文述及，项目委托管理模式的管理行为是代表建设单位（即业主），以业主的名义作出的；而代建制模式代建单位完全以自己的名义完成工程建设及其管理。两者相同之处在于：代建单位或项目管理公司均是受业主的委托从事工程建设或管理服务；不同之处是后者基于委托关系而形成了相应的“代理”关系，而前者则并没有因为委托关系的存在而形成相应的“代理”关系，即有委托而无代理。
委托与委托代理的区别，19世纪的德国法学家保罗•拉班德（Paul Laband）是最早系统阐述这一问题的人。他指出委托是指委托人与受托人之间的内部关系，而代理授权是指代理人（受托人）对外的关系，代理关系的发生基于代理权，而代理权既可基于委托人的委托授权，也可以基于法律的直接规定。随着《德国民法典》对这一理论的接受，此后许多民法体系受德国影响较深的国家如意大利等在立法上均采用了此种理论。
关于“委托代理”，我国《民法通则》规定：“代理人”是“在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。《民法通则》中的这种规定，从明确代理人对外关系的后果（由委托人承担）角度来看，无疑是与拉班德的理论一致的。其后颁布的《合同法》关于委托合同的规定中，由于引进了英美法系（委托人和相对人）的介入和选择规则，一定程度上使《民法通则》为委托与委托代理之间界限清晰的基础有所模糊。
根据《合同法》的定义，“委托”是指受托人基于和委托人的约定而为其处理事务。从这个定义出发，假如委托人和受托人约定，受托人处理委托事务时须依委托人的名义进行，接受委托人的指示和控制，由此产生的后果由委托人承担，则此种委托关系的结果，就是在两者之间产生了“代理”关系。反过来讲，假如委托人和受托人只是约定受托人完成某事务，受托人在开展委托事务时没有必要向第三人（相对人）声明委托人的存在并以委托人的名义与之进行交易等活动，则此种委托中并不产生“代理”（或者说“代理关系”仅限于委托人和受托人内部），而仅仅是一种委托关系。
目前，关于代建制及项目委托管理模式的法律定位尚无明确法律界定，在实践中，需尽量通过详细的合同约定，厘清委托人与代建单位（或项目管理公司）以及第三人之间的法律关系，降低和避免各方博弈中的风险。笔者认为，代建制更适合于政府投资项目，而项目委托管理在政府投资项目和非政府投资项目中均能较好适用，当然还需根据各自风险控制、责任大小等因素综合确定哪种模式更适合于具体项目。
参考文献
1、江平《中华人民共和国合同法精解》；
2、周相《罗马法原论》；
3、乌云娜、蔡捷《工程项目委托管理服务与代建制的异同》；
3、顾小鹏《“代建制”初析及其与项目管理之异同》。