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上海锦天城（合肥）律师事务所 董劲松
摘 要：“十二五”规划之后，中国企业“走出去”的步伐明显加快，安徽省企业也不甘落后，但与此随之而来的是海外投资遇到了种种麻烦和纠纷。我国企业在外贸易、建筑、矿业投资等方面均曾遇到争议，不少进入了法律程序。“走出去”战略对法律人才有着特殊的需求。法律人才的国际化要求，主要是源于经济全球一体化。中国国际化复合型法律人才严重不足，以致在实施“走出去”战略的过程中，绝大多数企业未能得到中国律师的有力支撑和服务。律师涉外业务能力的提升，是一个长期规划，需要中央与地方政府的支持。作为主要服务于安徽省外向型企业的律师，笔者亲身体会到律师在安徽企业对外投资项目中所能够发挥的重要作用和有待改进之处，以及亟待解决的涉外律师培养问题。现将笔者在涉外专业法律服务介入企业“走出去”战略的方法方式，包括涉外律师培养的一些体会进行简要总结。
关键词：对外投资 涉外律师 律师培养
《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》（以下简称“十二五”规划）确立了中国企业“走出去”的战略性规划。中国企业“走出去”，是指按照市场导向和企业自主决策的原则，由政府引导各类所有制企业有序到境外投资合作，发展海外工程承包，扩大农业国际合作，深化国际能源资源互利合作，积极开展有利于改善当地民生的项目合作，逐步发展我国大型跨国公司和跨国金融机构，扩大人民币在跨境贸易和投资中的作用，提高国际化经营水平。[1]近年来，中国企业“走出去”的步伐明显加快。2012年，中国对外直接投资净额在保持过去十年连续增长的基础上，再次刷新年度投资流量纪录，达到772亿美元。[2]
在中国企业走出去的大潮中，安徽省企业也不甘落后。截至2012年12月份，安徽省2013年对外承包工程新签合同额233764万美元，完成营业额281148万美元，同比分别增长20.7%、18.8%。新签劳务人员合同工资总额9749万美元，劳务人员实际收入总额19046万美元，同比分别增长41.9%、29.7%。外派劳务13370人，同比下降1.5%；月末在外23748人，同比增长13.6%。新批境外企业56家，协议对外投资额107262.9万美元，实际对外投资额54516万美元，同比分别增长19%、55%、8%。进出口总值393.3亿美元，同比增长25.6%；其中出口总值267.5亿美元，同比增长56.6%，进口总值125.7亿美元，同比减少11.6%。[3]
中国企业对外投资热情高涨，但与此随之而来的是海外投资的频频受挫。2011年7月初，中铝宣布澳大利亚昆士兰奥鲁昆铝土矿资源开发项目最终告吹，项目损失高达3.4亿元；2011年6月，中国铁建投资沙特轻轨项目亏损达人民币41.48亿元；2009年底，中化集团在海外投资的3个油气田项目，累计亏损1526.62万美元；2009年9月，中国中铁在波兰A2高速公路项目亏损，合同总额4.47亿美元。中国石油大学2010年的一份报告显示，受管理制度及国际投资环境等因素的影响，三大石油公司在海外的亏损项目达到2/3。[4]
安徽省企业在“走出去”的过程中，也遇到了种种麻烦和纠纷，在建筑、矿业等方面均曾遇到争议，不少进入了法律程序。笔者所在的安徽元太律师事务所[5]主要面向外经贸、海商海事、投资、国际金融等涉外业务，数位律师为安徽省及合肥市律协涉外法律专业委员会骨干，曾经参与了多个安徽省企业对外投资、国际银行保函、信用证止付等项目，提供从交易文件起草、谈判、执行，到诉讼纠纷解决等全过程的法律服务，并曾经赴海外参加顾问单位的仲裁及诉讼等相关程序，积累了丰富的境外投资法律服务经验。在服务过程中，笔者亲身体会到律师在企业对外投资项目中所能够发挥的重要作用和有待改进之处，以及亟待解决的涉外律师培养问题。现将笔者在涉外专业法律服务介入企业“走出去”战略的方法方式，包括涉外律师培养的一些体会进行简要总结，与有兴趣的读者共享和交流。
（一）事先了解投资地法律
首先，律师应当熟悉相关国际规则和了解东道国相关法律禁止性规定。要懂得国际惯例，特别是了解和研究东道国的法律制度和文化。在海外上市和投资过程中要注意事前的法律论证工作，做好“走出去”的准备。所谓“准备”就是要借助律师对东道国的法律和市场做好周密研究和调查，了解东道国的市场、法律环境及可能的诉讼成本，掌握市场规则，做到规范投资，科学决策，防范和规避法律与合规风险，这样“走出去”才可能成功。[6]
其次，律师应当针对东道国的法制状况做好准备工作。我国企业境外投资的东道国常常是发展中国家，例如由元太律师事务所承担法律顾问工作的某些安徽省企业在非洲、中美洲的建筑业、矿业等有着大量的投资。这些国家的法律往往存在不健全、不透明和变更频繁等特点，有时甚至相互冲突，从而使我国企业境外投资存在较大的法律风险。在一些国家，外国投资者获得法律法规的渠道有限，难以完全获得所有相关的现行法律法规，尤其是税负方面的法律法规。在某些国家，特许权的授予方同时也是立法主体，可能通过后续立法变更项目的开发条件，取得对其有利的安排，尤其是在外商投资准入、税、优惠政策、技术标准规范等方面的变更会给项目的建设和运营的成本、利润及进度造成影响，甚至影响项目特许权的授予和维持。为防控上述风险，我们通常建议投资者在相关文件中规定，东道国政府尽最大努力保证后续立法不会对项目造成不利影响，否则，项目公司/股东有权从东道国政府获得足够的补偿，并约定补偿金的计算方式。[7]
再次，对于中国与东道国间的法律冲突做好充分准备。在安徽省某企业的涉外合同纠纷中，元太所律师曾经就合同生效效力问题发现了中国与东道国之间的法律冲突。在中国合同经签字即可生效，而在该东道国需要经过公证或者有两个证人的见证才可生效。为避免在纠纷解决程序中，因合同是否成立而造成不必要的麻烦，律师建议在签订合同前首先对投资所在地国、对方当事人所在国的相关合同法律法规进行了解，尽量保证合同效力的完备，避免之后因合同效力法律规定的冲突而造成不必要的问题。
（二）参与交易结构设计与谈判
企业驻外分公司的经营人员主要从管理、营利等方面来进行交易结构设计与谈判，但容易忽视某些潜在的法律风险。如果律师提前介入到企业驻外分公司的成立、与国外企业的商务谈判、合同订立、工程运营的程序中来，可以用法律专业的视角看待问题，发现可能潜在的风险并提前予以规避。在元太律师事务所为顾问单位处理的某次涉外工程纠纷的过程中，发现在纠纷处理中出现的某些不利因素（如分公司设立的股东构成等方面）完全可以在商务谈判和工程运营过程中进行防控。之后，元太所律师开始尝试建立与顾问单位驻外分支机构的常态化联系模式，并取得了良好的效果。
（三）规范合同的订立
首先，明确合同的签订主体以便于追索。在元太所律师经手的某次涉外工程纠纷之中，发现对方实际上是一个空壳公司，即使中方胜诉也难以执行到对方的财产。对方业主拥有多个公司，中方曾经试图利用“刺破公司面纱”原则来执行对方业主其他公司的财产，但被当地法院驳回。通过此次的经验，律师建议公司在之后的业务中，在签订合同前首先查明对方主体的资质和实力，避免因财力不足而造成拖欠款项，甚而造成即使中方胜诉也难以执行到款项的情况。
其次，完善合同条款以避免被恶意索取保函。保函目前是国际商务中的重要一环，在元太所律师经手的某涉外保函纠纷中，中方某公司为其国外分公司提供担保，出具了见索即付保函。基于保函的见索即付性质，对方得以较容易地向投资所在地银行索取到了保函金额，尽管中方所在地法院已要求当地国内商业银行暂时止付，但由于本案的不确定性也给中方索回正当利益造成了很大的难度。因此律师建议公司在以后出具的保函中完善条款，要求对方也出具保函，也就是形成双保函，互相牵制。避免对方利用保函的见索即付性质单方面索取金额，造成公司在纠纷解决中处于被动地位。
（四）完善合同的法律选择条款
法律选择条款在合同中可能仅仅是一句话，并不显眼，但是牵涉到适用哪一个国家法律的重要问题，对于当事人的实体权利义务有着关键性的影响。而且法律选择常常受到内国强制性法规的影响，如果不加以完善和慎重考虑，将可能因为抵触强制性法规而无效。以下用与国内外汇管制性政策密切相关的银行保函为例进行分析。
基于中国的外汇管制政策，关于银行保函的准据法的确定应区分内资外保和外资内保两种情形。就内资外保而言，如当事人并未约定准据法的，则不论是根据我国的冲突法规则，还是根据国际商会见索即付保函统一规则（2010年修订本），均应适用担保银行所在地的法律，即中国法律。内资外保涉及外汇管制问题，一般须经审批，因而在意思自治原则的适用上受到很大的限制。即使当事人在保函中约定适用其他法域的法律，但若因此而规避了审批，实践中一般都认定其构成法律规避，从而认定此种约定无效，并最终适用我国法律。[8]在中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案[9]中，当事人虽然在独立担保契约中约定适用香港的法律，但由于香港特别行政区与我国内地分属于不同的法域，根据最高人民法院《关于贯彻执行
（五）保持与企业投资地分支机构的沟通
对于企业海外投资中的一些重要事件，国内律师有必要与东道国政府、法院、银行等单位进行及时沟通，保持信息往来，提前化解问题。在元太所律师经手的某次涉外保函纠纷中，对方通过内部关系使东道国银行执行了保函，给中方工作带来了极大的难度。如果中方能够提前意识到东道国银行因内部人员活动而将保函执行的可能性，提前与东道国银行进行联系并保持沟通，说明纠纷情况，则有可能使东道国银行管理层意识到问题的严重性而加强保函的管控，避免因内部人员活动而草率执行保函。
（六）与投资地律师紧密合作
基于涉外投资的特殊性，国内外律师应当组成团队，进行合作，保持密切沟通，有利于信息的畅通和纠纷解决。国内律师应当尝试参与投资地法律程序，了解相关情况，更有利的在国内对于纠纷解决进行支持。举例来说，在元太所律师曾经参与了顾问单位在中美洲的仲裁程序，虽然不具有当地律师的出庭资质，但可以以法律顾问的方式旁听，现场观察庭审状况，在内部会议中针对庭审状况及时提出法律建议。
“走出去”战略对法律人才有着特殊的需求。法律人才的国际化要求，主要是源于经济全球一体化。随着全球经济治理和区域合作成为国际社会的主题，相关法律事务的全球化特征越来越显著，贸易与投资领域法律规范趋同化日益明显，进程显著加快，跨国法律事务日益增多，跨国诉讼和仲裁越来越普遍，对国际交往中能熟练运用国际法和外国法，独立处理有关法律问题的专门人才，有了更多需求。中国律师中，极少数国际化复合型法律人才作为先行者，帮助中国企业了解投资地的政策法律环境，对投资目标进行风险调查和商业调查，协助中国企业家完成整个商业交易的谈判。比如，在国际社会关注的吉利汽车收购“沃尔沃”一案中，由于牵扯到不同的法律管辖、繁多的商业条款和具大的文化差异，优秀的中国律师在其中起到了牵线搭桥、风险控制、权益保障的重要作用。
中国人事科学研究院发布的《2009年中国人才报告》[10]显示，2010年我国包括涉外律师在内的8个领域内高端涉外人才需求很大。我国平均每个律师事务所仅有一名涉外律师。
中国国际化复合型法律人才严重不足，以致于在实施“走出去”战略的过程中，绝大多数企业未能得到中国律师的有力支撑和服务。一些对外投资项目的损失，显示出防控风险能力较弱，中国律师对外法律服务作用发挥的广度与深度均不足。[11]
（一）中央与地方政府支持
律师涉外业务能力的提升，是一个长期规划，需要中央与地方政府的支持，开展多项培训项目，包括讲座、培训等。政府应当推动相关法律法规和政策的制定和修改，完善相关法律规定，拓展我国律师参与国际贸易法律服务的业务范围。推荐具备丰富国际贸易诉讼经验的涉外律师进入国际经济、贸易组织的专家机构、评审机构和争端解决机构，增强我在国际组织中的影响力。通过制定实施相关优惠政策，扶持国内律师事务所通过新设、收购、协议等方式在境外设立分所、代表处、业务部，进一步提高我国律师在国际法律业务领域的竞争力。
目前全国律协已经开始了涉外律师的专题培训，计划于2013年至2016年有计划、分步骤地培养高素质的涉外律师领军人才，重点在于拓展提升服务对外开放和“走出去”战略法律服务。国家律协要求各地律师协会应当结合本地区实际，制定本地区人才培养计划，并与全国律协涉外律师培养计划相衔接，纳入地方政府有关人才培养的规划。[12]
培养的重点是：服务国有大中型企业实施“走出去”战略，培养精通对外投资、跨国企业并购、国际金融证券等领域律师领军人才；服务我国对外贸易发展，提高我国企业在国际贸易中的竞争力，培养精通WTO争端解决机制、反倾销、反补贴、知识产权保护等领域律师领军人才；服务我国总体国家利益和整体发展战略，培养精通能源资源、海洋和空间权益等领域律师领军人才。[13]
（二）提升律师语言能力
律师在处理涉外业务的过程中，其语言能力，主要是英语的运用能力至关重要。对此律师应当着重提高，通过参加培训班、自学等方式进行学习。同时，建议律师报考雅思、托福等国际认证的英语语言能力考试。一方面有利于律师处理涉外业务；另一方面，在国际法律程序中，如果能够在有必要时出示雅思、托福等语言证明，将更有利于工作的开展。
（三）进行律师国外培训
在有条件的情况下，应当为律师提供国外的培训项目，让律师到国外的律所中进行培训、实习，了解国外律所的运作方式和纠纷处理程序。目的是为了提升律师的国际化能力，帮助律师养成宽广的国际视野和一定的国际问题意识，培养独立从事国际专业活动的能力。培养可以采用境外短期培训和境内集中培训相结合的方式进行。培养费用以律协申请的财政资金为主，以律师个人的支出补贴为辅。继去年成功组织律师赴美学习反倾销、反补贴和保障措施专题内容后，江苏省第二期涉外律师高级人才培训班此前在南京举行。今年的培训仍远渡重洋，走出国门取经。而此时，山东省24名律师已到达美国加州大学，开始他们为期70天的涉外法律业务培训。一南一北，两个对外贸易大省先后选拔省内优秀律师公派出国学习。[14]
（四）熟悉国外法律
律师应当对于国外法律进行学习，熟练掌握相关法律领域的国际法和比较法，这样在遇到纠纷处理之时，可以即时的做出反应。包括在进行商务谈判与交易结构设计之时，能够规避法律风险。
（五）加强行业复合型知识
复合型，要求法律人才对于“走出去”可能涉及到的风险与法律问题，具有较强的信息处理和应用能力，以及跨文化沟通能力。因此，复合型法律人才，除了应当是法律方面的专才外，还应当具有一定的市场、会计、金融、科技和（风险）管理知识，以及流利的外语和熟练的计算机技能。法律人才的复合型要求，乃是源于“走出去”的复杂性。“走出去”可能面临的法律风险，与国家风险、经营风险、财务风险和文化冲突风险往往交织在一起，是一种跨境的多系统风险，涉及多方面的问题。[15]
（六）取得国内企业的重视
目前，国内部分企业对于律师在企业“走出去”中的作用还没有深刻的认识，忽视了在进行涉外投资等业务中律师的保驾护航作用。企业应当提起重视，接受律师参与到商务谈判、合同订立、商务运营和纠纷解决的程序中。
（七）形成国内外服务网络
国内律师应当与国外律师建立常态的合作模式，形成国内外服务网络，更加有效的为企业管控风险，提供法律服务。
面对全新的世界经济形势，中国企业正站在一个充满挑战和机遇的历史性转折点上。如同三十年来伴随着外资入境，外国律师在中国的出现、繁荣一样，随着中国对全球经济的影响日益加深，中国律师也应当和中国企业一同走出去，作为国际服务贸易的一个重要方面，全面参与并主动引导中国企业的海外投资事业。[16]
“走出去”是国家一项战略，通常指的是中国企业走出去，其实也应包含法律服务走出去。国际社会的最大特点是法治化，“走出去”的中国企业首先要了解、掌握、利用国际规则，只有国际化的中国律师为中国企业“走出去”保驾护航，才能成功实现国家“走出去”战略。[17]通过政府相关部门、司法行政机关和律师协会的共同努力，推动中国企业在境外投资和经营活动，聘请中国律师，境外投资项目审查由中国律师出具法律意见书，更好地维护我国企业利益。组织开展选择法律服务机构程序设计，方便中国企业境外投资和经营选择优秀律师事务所。
安徽省近年来的对外开放脚步在加快，涉外业务大量增加，纠纷也不可避免地增加。为了进一步促进安徽省企业“走出去”，安徽省律师的涉外业务能力培养也应当加快脚步。省司法厅、省、市律协及协会的涉外法律专业委员会应当在这个过程中发挥重要的作用。安徽省可以跟进全国律协的培训，省司法厅、省、市律协及协会的涉外法律专业委员会可以设定中长期规划，并发动本省的教育资源，对本省律师进行系统培训，有目的、有计划的提升律师处理涉外业务的水平，培养专业涉外律师。
注 释
1、《国家十二五规划纲要》第52章第2节。
2、安徽省商务厅网站报道：“贸促会：中国企业‘走出去’需解决四层面问题”，http://www.ahbofcom.gov.cn/zhiliView.aspx?TypeId=10879&Id=65677，2013年6月12日访问。
3、安徽省商务厅网站报道：“2012年1-12月全省外经业务完成情况”，http://www.ahbofcom.gov.cn/zhiliView.aspx?TypeId=10784&Id=65261，2013年6月12日访问
4、http://finance.sina.com.cn/china/hgjj/20120211/081311358170.shtml，2013年6月12日访问。
5、http://www.yuantailawyer.com/
6、赵廷军《中国银行业“走出去”面临的法律与合规风险》，《中国金融》2008年第18期，第4页。
7、朱宏文、曹志《能源企业“走出去”投资BOT项目的风险及其防范》，《设备监理》2013年第3期，第58页。
8、刘贵祥《独立保函纠纷法律适用刍议》，《人民法院报》2009年6月25日，第006版。
9、最高人民法院〔2002〕民四终字第6号。
10、http://www.lawov.com/bencandy.php?fid-1089-id-167-page-1.htm，2013年6月12日访问。
11、黄清华《护航“走出去”战略亟需补足法律人才缺口》，《国际商报》2011年10月15日，第A03版。
12、中华全国律师协会《
13、中华全国律师协会《推荐律师参加涉外律师领军人才培养的通知》，2013年1月。
14、http://fylz.jcrb.com/lz/lsxy/200812/t20081216_113408.html
15、黄清华《“走出去”战略与中国法律人才培养——关于国际化复合型中华情法律人才的思考》，《中国法学教育研究》2012年第2期，第39页。
16、陈锐《加强中国律师在企业“走出去”中的作用》，《中国企业报》2010年3月8日第003版。
17、廖卫华、马丽《王俊峰：掌舵中国律师业未来》，《法人》2012年第9期，第55页。