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北京德恒（合肥）律师事务所 黄 敏
摘 要：随着计算机技术的迅猛发展，网络著作权保护问题开始面临新的挑战，特别是新型的信息网络传播行为的出现，对于网络终端用户、网络服务提供者、软件开发者等行为是否构成侵权？是直接侵权还是间接侵权？构成侵权是否承担赔偿责任等问题不得不引起我们的重视。因此，为了更好地规避侵权行为，更好地保护著作权人的合法权益，间接信息网络传播行为的法律界定需明确具体，有法可依。
关键词：信息网络传播行为 p2p 网络用户 网络服务提供者
北京市高级人民法院印发《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）的通知第二条第三项就规定了哪些信息网络传播行为不视为直接的信息网络传播行为。从该指导意见我们可以明显看到，目前在网络著作权保护领域里，有些帮助传播行为也被视为间接的信息网络传播行为。
所以，在论及间接信息网络传播行为之前，首先我们要弄清楚一个概念，即信息网络传播行为。信息网络传播行为是指将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的行为。目前信息网络传播行为在法理和司法实践中分为直接信息网络传播行为与间接信息网络传播行为。直接的信息网络传播行为是指将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式向公众开放的网络服务器中，使作品、表演、录音录像制品处于公众可以在选定的时间和地点下载、浏览或以其他方式在线获得，无需当事人举证证明实际进行过下载、浏览或以其他方式在线获得的事实。间接信息网络传播行为是指网络服务提供者为服务对象提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、p2p（点对点）等服务，并为服务对象传播的信息在网络上传播提供技术、设施支持的帮助行为，本文拟将这种行为称为间接信息网络传播行为。
（一）间接信息网络传播行为的类型
随着计算机信息技术的不断发展，网路传播渠道将会体现多样化的发展形态，信息网络传播行为的类型也将体现多样化。目前在信息网络传播领域的间接信息网络传播行为主要表现在以下六个方面：
1、自动传输
所谓自动传输，是指网络资源借用互联网技术在互联网上自由的传播，不需要特定人为操作就能达到传输的目的。
为了满足不同领域、不同层次的用户要求，全系列、多样化的“传输产品家族”概念应运而生。现在的传输产品主要是光网络产品，像DWDM、OADM和OXC等设备在大规模应用。譬如，针对联通本地网的拓扑结构复杂、电路调度繁琐、维护操作不便等情况，中兴通讯的传输网络管理系统提出人工和自动时隙配置结合的功能，既保证了高效性，又保证了安全性。
从上述计算机技术不断发展的角度来看，网络著作权的保护也将面临新的挑战。大多数网络服务提供者，他们在日常的经营过程中，为了不断满足客户的需要，其开发的网络产品和服务在一定程度必须具备多种功能。当然，作为网络服务提供者，如果在使用新技术的前提下，其本身并没有侵权的主观故意，仅仅是随着互联网技术的发展而使用了新技术，其行为充其量只是实施了一个帮助行为，该行为并不必然导致侵权行为的发生。
2、自动接入
自动接入是指网络使用者通过使用某种网络产品或服务，并利用该产品或服务本身具有的接入链接功能，达到获取网络资源并进行传播的目的。
众所周知，网页软件在最初设计时，委托人都会要求设计者为网站设计一个管理功能，即网站所有板块的内容上传或修改都可以通过后台进行管理，从而达到管理和利用网络的目的。当然，设计者也可以在网站的某一个板块创设一个自动或人为管理的功能。所以说，判断是否人为接入还是自动接入，一般要弄清楚软件当初是如何设计或者由其他原因导致（软件也可能会导致自动接入，这里不再探讨）。如果侵权行为的发生仅是因网站设计者善意设计导致，从而认定网络服务提供者构成侵权并承担赔偿责任有失公允。
3、信息存储空间
信息存储空间是指网络服务提供者利用自身的服务器或者网络服务器为自己或他人提供网络资源储存的空间。
作为间接网络传播行为的表现形式之一，网络服务商在提供信息网络存储空间的时候应承担较高的注意义务，对于由个人上传的影视作品或其他作品，服务商应当对权利来源进行审查，怠于审查的，承担帮助侵权的责任。这里简单以一案例进行阐述：某公司拥有电视剧的著作权，一天，原告发现某第一被告未经授权擅自在其网站上提供上述作品的在线播放，第二被告在其网站上链接了第一被告的播放网页，使其网页的访问者可以直接点击进入第二被告的网站在线观看上述作品。原告认为，两被告的行为共同侵犯了原告对涉案电视剧享有的著作权，故起诉要求两被告赔偿原告经济损失及合理开支。后法院审理认为，涉案电视剧系在第一被告的网站上播放，第一被告作为专业从事信息网络存储空间的网站，对于影视作品的权利审查应施加较高的注意义务，第一被告怠于审查，导致侵权行为的发生，理应承担帮助侵权的责任。最后法院判决第一被告赔偿原告经济损失及合理开支，对原告的其余诉讼请求不予支持。一审判决后，原、被告均未提起上诉，上述判决已生效。实践中，网络服务商是否符合免责规定往往是网络著作权侵权案件的争议焦点。对于视频分享网站，侵权作品虽非网站上传，但用户上传后，作品存储在网站的服务器，故网站对侵权作品是能够控制的，视频分享网站对于自己网站上的内容应施以较高的注意义务。[1]
针对上述案例，如果网络服务提供者对他人上传的影视作品尽到了合理审查的义务，在权利人及时告知后对侵权作品及时进行了删除，对于这种信息网络传播的帮助行为，根据《信息网络传播条例》的规定是完全可以免责的。从法理的角度甚至可以说这种行为不能构成信息网络传播行为，进而不能构成侵权行为。
4、搜索
搜索是指网络服务提供者通过网络在自己的网站上设置一个检索功能，他人利用该程序功能可以方便快捷检索自己需要的网络资源。当然，这里所指的搜索不同于现在的百度和谷歌搜索引擎。
判断网络服务提供者是否构成侵权，是否承担责任，关键是看其是否明知或应知提供搜索的作品侵权为限，如果网络服务提供者对网络终端用户的行为根本就不知情，也未对作品进行编辑，更未对作品予以推荐，在权利人的警告下就立即对侵权作品进行了删除，那么这种帮助行为作者认为不属于《信息网络传播条例》规定的信息网络传播行为，不构成侵权，不应承担民事责任。
5、链接
链接是指网络服务提供者利用计算机技术在自己的网站上通过点击浏览等方式链接到其他网站，共享其他网站上存储的网络资源。
链接作为计算机的一项基本技术，已经普遍应用于互联网领域。很多网络服务提供商为了扩大广告收益，增加网站点击量，采取与其他网站互链或利用技术手段直接链接到其他网站共享网络资源。这在一定程度上扩大了网络侵权行为的发生。特别是互联网在线收听、网络在线视频等领域，网络侵权行为越来越严重。但是，如果网络服务提供商不明知也不应知其链接的作品构成侵权，对于提供链接服务的网站，因其提供链接的内容并不在自己网站上，其无法实际控制该内容，故判断其是否明知或应知作品侵权应从其是否在网站上对侵权作品进行编辑、推荐等角度审查，若网站并未实施这方面的行为，接到权利人的通知或法院的诉状后又及时断开相关作品的链接，在这种情况下作者认为，这也不符合《信息网络传播条例》规定的信息网络传播行。反之，则构成直接的信息网络传播侵权行为。
6、p2p（点对点）
所谓点对点的概念，简单的说就是指借助于P2P软件搭建的一种知识共享的新型网络传播技术的网络系统平台。该网络平台一般在集中式系统或纯分布式系统或混合式系统下运行。现在P2P运行的系统大多数是混合式系统，即多点对多点，通俗的说就是下载人越多，下载速度越快。（BT、电驴就是这种下载方式）[2]
P2P系统运行下的网络传播行为涉及三个主体，一是最终用户，即通过下载P2P软件并利用该软件进行下载和上传文件的网络用户；二是软件开发者；三是网络服务提供者。作为第一个主体的最终用户，一般情况下构成直接侵权。软件开发者和网络服务提供者一般情况下构成间接侵权，他们只有在利用该软件传输非法文件的情况下才构成直接侵权。
其实，网络服务提供者利用点对点技术无非就是为了获取广告收益和收取会员费进行商业盈利，因而侵犯他人著作权也就无法避免。但是在利用该技术的时候，侵权的主体大多数表现为网络终端用户即网民。作为网络服务提供者主要是为网络用户提供技术支持，在侵权理论领域里表现为帮助行为，属于间接的侵权行为。因此涉及到P2P侵犯著作权问题，首先要界定的是网络服务提供者对侵权行为是否明知或应知，是否做到及时删除义务，否则也可能跟终端用户一样构成直接的信息网络传播行为，成为侵权主体。
（二）间接信息网络传播行为的特征
由于间接信息网络传播行为是借助于网络平台进行运行，所以其传播途径就体现了自己独特的特点，具体表现在以下几个方面：
1、传播渠道的依附性
所谓传播渠道的依附性主要是说间接网络传播行为它是不能独立进行运行，它必须借助于某种系统或平台。比如说上述六种传播行为首先必须是在一个网络系统平台下运行，如dos系统或windows XP系统等。
2、传播方式的技术性
传播方式的技术性主要是说间接信息网络传播行为它不光是简单的网络传播。如何传播，传播速度，传播方式，传播途径，主动抑或被动，这都需要一个事先设定好的技术平台。如P2P（Peer to Peer，称为对等连接或对等网络），P2P技术其实就是由硬件形成连接后的信息控制技术。P2P作为一个知识共享的网络平台，该网络平台利用自身研发的P2P软件进行网络信息的上传和下载。
3、传播手段的多样性
传播手段的多样性主要表现在网络传播载体的多样性，比如说QQ、MSN、论坛、贴吧、微博、网页、下载软件、播放软件、网络服务器等。
4、侵权结果的不可控性
由于信息网络传播行为有的是通过自动接入、自动传输、网友上传、链接、搜索等手段进行传播，一旦发生信息网络传播行为，被侵权人很难自主将侵权信息在网上及时进行删除，被侵权人必须寻求专业人士借助于技术手段才能将侵权内容进行删除。
根据《侵权责任法》及《信息网络传播保护条例》的规定，认定网络服务提供者对信息网络传播权的侵犯，应具备违法行为、损害后果、违法行为与损害后果具有因果关系及过错四个构成要件。针对间接的信息网络传播行为，首先我们要认定传播行为是否构成违法行为，这里关键要看被传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准。其次，该行为导致了一定的损害后果。第三、违法行为与损害后果具有因果关系；第四、行为人具有过错。
在司法实践中，由于最高院一直没有出台明确具体的审理信息网络传播权行为的司法解释，只有2006年国务院出台了一部《信息网络传播权保护条例》。但是，随着互联网技术日新月异的发展，原有的法律法规也不能很好的指导审判实践。目前在全国各地，只有北京市对信息网络著作权侵权的审理走在了最前面。2010年5月19日，北京市高级人民法院就出台了《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）的通知。该指导意见就很好的为北京市所有的法院系统审理涉及网络著作权问题提供了最为前瞻性的指导。
（一）认定间接信息网络传播行为构成侵权的前提条件
认定间接信息网络传播行为成立，首先需要认定间接信息网络传播行为是否为信息网络传播行为。如果案件当事人主张网络服务提供者所提供服务的形式使用户误认为系网络服务提供者传播作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够提供证据证明其提供的仅是自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的，不应认为网络服务提供者的行为构成信息网络传播行为。因为网络服务提供者为服务对象提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的，属于为服务对象传播的信息在网络上传播提供技术、设施支持的帮助行为，不属于传播行为。既然连信息网络传播行为都不构成，所以当然的不构成信息网络传播侵权行为。但是，如果网络服务提供者主张其仅提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等技术、设备服务，但其与提供作品、表演、录音录像制品的网络服务提供者在频道、栏目等内容方面存在合作关系的，可以根据合作的具体情况认定其实施了信息网络传播行为。这里主要是看网络服务提供者的角色定位问题。
（二）认定构成间接信息网络传播行为的情形
1、网络服务提供者利用了间接网络传播技术和设施，实施了相应的行为。
（1）以第三人实施了直接的侵权行为为前提后的帮助行为
如果网络服务提供者只是实施了间接信息网络传播行为，比如说提供搜索或链接，并未有第三人利用网络服务提供者提供的搜索或链接，这种情况下即使有传播行为，也不能认定网络服务提供者构成间接信息网络传播行为，因为前提是必须有第三人实施了侵权行为。
（2）在提供技术或设施等帮助过程中又进一步实施了行为
网络服务提供者在利用自身提供技术、设施支持的帮助行为的同时，对通过搜索或链接他人上传的作品、表演、录音录像制品进行了一定的审查或者对上述内容进行了编辑、整理后在网上发布的，其行为直接转化为信息网络传播行为，涉及他人著作权的构成侵权行为。
（3）网络服务提供者对自身行为的举证责任
实践中，如果有人提出网络服务提供者的行为构成侵权，作为网络服务提供者，如果认为自己的行为不构成侵权，首先需提供证据证明其只是提供技术、设施等行为。如证明只是提供搜索或链接或提供信息存储空间，否则人民法院可以推定网络服务提供者实施了间接的信息网络传播行为，可以认定构成共同侵权并承担相应的侵权责任。
2、网络服务提供者主观上具有过错
（1）网络服务提供者是否尽到审查义务
该审查义务主要是指网络服务提供者实际知道侵权行为存在或者意识到侵权行为的存在并被他人利用其服务传播被诉作品、表演或录音录像制品。当然这里的实际知道或意识到不要求事先主动审查和监控。
（2）发现侵权行为以后，在合理的期限内是否进行了移除措施
侵权行为发生以后，一般情况下，为了避免损失的进一步扩大，权利人一般会向侵权人发出善意或警告提醒，这个时候作为只提供技术或设施的网络服务提供者，应当在权利人要求的合理期限内进行删除或移除，否则应认定网络服务提供者具有过错。
（3）网络服务提供者对侵权作品是否进行了一定的处理
这里的处理包括对被诉作品进行了整理、编辑、分类、列表、凸显、创建博客、进行推荐等，只要有这样的行为发生，一般都可以认定网络服务提供者实施了信息网络传播行为，构成共同侵权。
3、侵权行为与损害后果具有因果关系
这里的因果关系包括一因一果，多因一果，一因多果，多因多果。
4、行为导致了一定的损害后果
这里的损害后果包括物质上的损害，也包括精神上的损害。
（一）间接网络传播行为的归责原则
间接信息网络传播行为一般以过错原则为主，特殊情况下可以采用过错推定原则。使用过错推定原则主要是因为互联网具有很强的技术性和复杂性，同时基于公平原则要求网络服务提供者对自己的行为承担举证责任，这也正好体现了我国《民事诉讼法》当中规定的举证责任倒置原则。
（二）间接网络传播行为的责任承担同样适用《侵权责任法》和《民法通则》规定的损害赔偿责任的类型
间接信息网络传播行为一旦构成间接侵权，间接侵权人就与直接侵权人构成共同侵权，根据《民事诉讼法》和《民法通则》的规定，权利人可以要求间接侵权人或直接侵权人承担连带赔偿责任。
（三）间接侵权人的免责条件
由于间接侵权具有主观恶性小，过错程度轻等特点，其行为虽可以认定侵权，但又因网络技术的特殊性，《信息网络传播权保护条例》规定了可以免除网络服务提供者的损害赔偿责任。但是这种免除必须同时具备两个条件，否则不利于网络著作权的保护。第一、提供间接网络传播行为的网络服务提供者对被诉的作品是否侵权不明知且不应知；第二、提供间接网络传播行为的网络服务提供者对被诉的作品在接到权利人的通知后，及时进行移除或断开链接。二者缺一，都不应免责。
综上所述，随着互联网技术的飞速发展，新型信息网络传播途径及软件层出不穷，在一定程度上给案件的审理增加了技术难度。所以说，网络著作权的保护面临着巨大的挑战。因此，如何正确界定信息网络传播行为及侵权行为？如何更好的保护著作权人的合法权益？如何更好的指导信息网络传播侵权行为的审判实践？上述问题的解决就显得尤为重要。当然，我认为加大立法，出台相应司法解释或审判指导意见是当务之急。
注 释
1、来源：人民法院报，案例指导，《提供搜索链接和提供信息网络存储空间的责任区分》。
2、王素娟《知识产权热点问题的法律剖析:失误、风险与对策研究》，知识产权出版社。
参考文献
1、李永明《知识产权法》，2002年浙江大学出版社出版。
2、项先权《知识产权法律理论与律师实务》，知识产权出版社出版。
3、万鄂湘《知识产权理论与适用》，人民法院出版社。
4、王素娟《知识产权热点问题的法律剖析:失误、风险与对策研究》，知识产权出版社。
5、朱海松《网络的破碎化传播》，中国市场出版社出版。
6、冯晓青《利益平衡论：知识产权法的理论基础》，载于《知识产权》总第78期。
7、薛虹《网络时代的知识产权法》，法律出版社。
8、陈心歌、李克《我国计算机软件最终用户责任问题的利益平衡》，中国农业大学学报（社会科学版）， 2005年第1期。
9、冯晓青《著作权合理使用与其在网络空间的发展》。
10、乔生《我国信息网络传播权司法保护探析》。
11、唐广良《网络环境下著作权保护的几个问题》。