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北京大成（合肥）律师事务所 詹 涛
摘 要：企业股权转让中阴阳合同现象普遍，在股权转让争议中，应根据法律、法规结合当事人真实意思对阴阳合同效力进行判断。相较而言，阳合同多不是当事人真实意思的反映，从维护交易关系的稳定性原则出发，应该避免认定阳合同整体无效。价格等条款的部分无效，不影响阳合同其他条款的法律效力。
关键词：股权转让 合同效力 备案 避税
近年来，国内资本市场活跃，股权转让是企业募集资本、产权流动重组、资源优化配置的重要形式，有关行政主管机关对企业股权转让的管理也进一步规范。尤其从2012以来，为加强股权转让税收征管，各地纷纷建立了税务和工商机关之间的信息交换、联席会议制度，要求在办理企业股权变更登记之前必须先到税务机关申报开具个人所得税完税凭证，这一作法有效地提高了税收征缴力度，也使得长期存在的阴阳合同问题进一步凸显。笔者代理了多起股权转让的诉讼与非诉案件，深感这一现象具有普遍性。
所谓股权转让“阴阳合同”，是指在企业股权转让过程中，提交给工商机关办理股权变更登记的股权转让合同和反映当事人真实意思表示的股权转让合同不一致，以致形成相冲突的两份甚至多份合同。
就企业股权转让而言，签订阴阳合同最常见的目的是避税。股权转让涉及数项税种，其中最主要的是所得税，通常个人所得税税率为20%，企业所得税的税率为25%，由转让方缴纳，但很多股权转让方对此难以接受，甚至围绕怎样避税来设计股权转让方案。另外，有限责任公司的股东转让其股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。如转让方仅愿意转让股权给特定的对象，也有采取阴阳合同的方式，对外的阳合同会提高转让价，迫使其他股东放弃购买该股权[1]。签订阴阳合同的目的还有不愿意将股权转让的细节内容提交工商机关对外公示，防止商业秘密泄露，等等。
阴阳合同更多地是从行政管理角度，着眼合同是否经过法定的登记备案程序而进行的定义，一旦因此发生民事纠纷，则必然涉及对合同效力的判断。在笔者最近代理的一起诉讼案件中，阴阳合同的效力问题就成了案件焦点。当事人先签订一份反映其真实意思的股权转让合同，即阴合同；在办理股权变更登记时又临时签订了一份内容简单的股权转让合同，即阳合同，其中约定价款远低于真实意思表示。之后，由于新股东无法兑现发展公司的承诺，原股东提出解除股权转让合同，并要求赔偿损失。在诉讼中，对于阳合同的评价成了原告的难题，如果说阳合同有效，则其中价款无法接受；如果说阳合同无效，则已完成的股权转让行为欠缺合法的依据。另外，阳合同中不仅价款与真实意思不一致，其套用的模板中还无意地约定了仲裁条款，这样一来，法院管辖也成了问题。因为即便阳合同无效，仲裁条款作为解决争议的条款，也会独立出来适用。被告因此提出管辖权异议，并认为订立在后的阳合同是对之前合同的修改。在庭审中，面对法官的关于阳合同效力如何的询问，原告不愿正面回答，场面颇为被动。确实，在这种股权转让合同争议中，阴阳合同的效力问题是同类案件中不可回避的共性问题。
其实阴阳合同并非规范的法律术语，相较而言，似乎其中的阳合同的名称更易被接受。有观点认为，阳合同经过国家行政机关登记备案，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定：“经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；”因此，阳合同效力更高；从形成时间来看，往往载明真实意思的阴合同订立时间在前，登记备案的阳合同订立时间在后，由此会有一种说法，形成在后的合同对之前合同条款进行了变更。
在阴阳合同同样常见的建筑工程招投标领域，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该司法解释实际认可了阳合同的法律效力。
综上，是否可以说阳合同有效而阴合同无效，或者说阳合同效力优于阴合同？结论并非如此。
合同效力并非证据的证明力，根据合同法理论，合同的效力包括有效、无效和效力待定等类型，并未区分效力的强弱。
阴阳合同共同存在，其中哪一份是真实意思的表示，在实践中往往一目了然，即便阳合同订立在后，但实际履行的却是阴合同，因此，并不能因为订立时间有先后而牵强地说成是合同内容的变更。
建设工程施工合同有别于其他合同，调整该合同关系的建筑法有其特定的原则。建设工程质量关系到人民群众生命财产安全，关系到国家利益和社会公共安全，国家对建设工程质量要求严格，确定了很多强制性国家标准。对于一定范围内的工程项目，规定了强制招投标制度，进而有司法解释的规定“备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。相比较而言，企业股权转让行为更强调当事人的意思自治，至今未见法律法规有股权转让合同争议优先依据登记备案合同审理的规定。在与之类似的二手房买卖领域，阴阳合同也不少见，《深圳市中级人民法院关于审理房地产纠纷案件若干问题的指导意见》（征求意见稿）第19条规定：“房屋买卖存在“阴阳合同”，其中阳合同中的价格条款规避国家税收的，该条款无效，交易价格按符合双方真实意思表示的条款认定。”虽说该地方法院的意见并不具有法律效力，但也表达出了法院对此的一般态度。
因此，判断阴阳合同的效力不能仅仅从阴阳合同的形式来看[2]，应以法律法规的规定结合当事人的真实意思来确定。在实践中，阴合同往往更能体现当事人的真实意思。股权转让合同并不以办理工商登记为生效要件，即使阴合同未经办理工商登记手续，也不影响其成立和生效，当事人在阴合同中约定的权利义务应该得到法院支持。对于违反管理性规定的，比如没有登记备案，其法律后果是承担相应的行政责任，并非否定合同效力[3]。当然，以上是对内资企业的分析，如企业是外商投资企业，股权转让合同须经审批机关审批才能生效，阴合同未经审批，则无法生效。
《合同法》第52条规定了五种无效合同的情形，在股权转让中应该根据情况分别适用。在多数情况下，无论是为了规避纳税，还是规避其他股东的优先购买权，均应适用《合同法》中“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的规定，来认定阳合同的效力。有观点认为，这种违法的阳合同无效，因此，根据该合同所进行的一系列工商变更登记行为也应予撤销，需重新办理工商登记。确实，相关工商变更登记依据股权转让合同而产生，如该股权转让合同无效，则工商变更登记行为就失去了合法的依据，不得不予以纠正。
但阴阳合同的存在是一种普遍的现象，很多企业在变更股东后已长期存续，甚至又数次发生新的股权变更，如果因为阳合同无效，相应的股权变更登记无效而重新办理工商登记，将导致社会关系稳定性的破坏，违背经济和效率原则，会引发一系列新的纠纷，在程序上也难以操作。
应该注意到的一个情况是，在实践中，阳合同与阴合同往往在价格条款上不一致，而其他多数条款内容是一致的，或者阳合同内容更简单，很难想象有阴、阳合同内容完全不同的情况。因此，阳合同属于整体无效还是部分无效，是一个值得关注的问题。《合同法》第56条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”根据该条规定，确认阳合同部分无效（比如仅价格条款无效），而非整体无效，更符合市场经济鼓励和保护交易的精神和法律原则，也尊重了当事人的意思自治。参考《深圳市中级人民法院关于审理房地产纠纷案件若干问题的指导意见》（征求意见稿）第19条规定：“……如该条款的无效不影响整个合同的效力，当事人以存在避税的价格条款为由，请求确认合同全部无效的，不予支持。”该条款就体现了这种精神。
根据国税函〔2009〕285号《国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》第四条规定：“税务机关应加强对股权转让所得计税依据的评估和审核。对扣缴义务人或纳税人申报的股权转让所得相关资料应认真审核，判断股权转让行为是否符合独立交易原则，是否符合合理性经济行为及实际情况。对申报的计税依据明显偏低（如平价和低价转让等）且无正当理由的，主管税务机关可参照每股净资产或个人股东享有的股权比例所对应的净资产份额核定。”该规定实际认可了签订阴阳合同的情况下股权转让行为的有效性。因为，假设违背当事人真实意思的阳合同整体无效，则股权变更登记无效，税务机关就不能针对该股权转让行为征税。而税务机关核定征税，则是对阳合同中股权转让价格条款部分无效的一个确认。
除价格条款外，对于阳合同中其他与阴合同中不一致的条款，如果没有法定的无效情形，则不能因为与阴合同不一致而当然地认定无效。阳合同约定有某条款，而阴合同未约定，则该条款应被履行，比如订立在前的阴合同未约定解决争议方式的条款，但阳合同约定了仲裁条款，则应按阳合同将股权转让合同纠纷提交仲裁委仲裁。如阳合同与阴合同的其他条款约定有矛盾，则需要综合判断哪一条款是真实意思的表示。
就当事人之间的民事争议来说，法院应判断双方真实意思，以此处理民事法律关系纠纷。对于所涉及的行政责任，比如补交税款以致行政处罚，由行政机关进行追究。法院在审理股权转让纠纷过程中发现了行政违法行为，可向相关行政机关发出司法建议[4]。
参考文献
1、李晓东《有限责任公司签订“阴阳合同”进行股权转让的认定及法律后果》，《决策与咨询》，2009年第5期，第61页。
2、杨中杰《建设工程“阴阳合同”问题研究》，《中外建筑》，2008年第6期，第116页。
3、秦红《达娃之争“阴阳合同”的法律效力》，《中华商标》，2008年第5期，第36页。
4、董则明《建设工程中“黑白合同”法律问题探讨》，《山东审判》，2012年第4期，第90页。